原创 || 导游劳动关系如何认定？

近年来，由于旅行社行业经济形势的颓靡，很多旅行社不再将导游作为固定员工形式用工。但是在《旅游法》出台之后强调了导游的劳动关系问题，在本法的第三十八条规定：旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当全额向导游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费用。

导游一般分作专职导游和社会导游。就四川而言，社会导游挂在导游协会或者旅游协会等，未与任何旅行社签订劳动合同。专职导游是直接与旅行社签订劳动合同。对于这两种导游在执业过程中，应当去怎样认定他们的劳动关系呢？

一、案例

A是某旅行社的部门承包人，其为了经营的需要，以旅行社的名义邀请B为A旅行社提供导游服务。A是挂靠在E旅行社的导游，未与任何旅行社签订劳动合同，但其通过私人关系自己出资在E旅行社买了社保。2017年8月至2019年4月，B旅行社一直邀请A为其组织的旅游团提供导游服务，并要求A需要按照B旅行社的规章制度规范自身行为。2019年4月某日下午，A与同行的其他人为筹备当日旅游团的晚会，在去采购物品途中发生重大交通事故，A在事故中当场受伤，对方承担全部责任。A自己支付了所有医药费，而B旅行社拒绝向A支付医药费等各项赔偿，未向A支付工资，也未跟A签订劳动合同。为争取工伤待遇，A向某区劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求确认劳动关系。

二、律师分析

对于本案关于劳动关系的认定问题中，作为特殊职业人群的挂靠制导游，虽然为B旅行社提供了导游服务，但是没有与任何旅行社签订劳动合同。对于在先后为几家旅行社带团时，特别是出现事故时。怎样去判定其与哪一家的旅行社存在劳动关系或者劳务关系？哪一家旅行社应当承担责任？因此对于此类案件的争议焦点在于：第一，A导游与其中某旅行社是否存在劳动关系或劳务关系？第二，责任应当由谁承担？

根据用工事实以及相关法律法规，劳动关系的关系及其法律特征为：1.劳动关系是在现实劳动过程中所发生的关系，与劳动者有着直接的联系；2.劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的劳动者所在单位；3. 劳动关系的一方劳动者，要成为另一方所在单位的成员，要遵守单位内部的劳动规则以及有关制度。《劳动法》中的劳动关系是指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系。而“导游员”是接受旅行社的委派，以委派的旅行社名义为游客提供向导、讲解及相关旅游服务的人员。导游为旅行社提供服务，受旅行社指派、管理，遵守旅行社的规章制度。虽然旅行社与导游之间没有签订劳动合同，A也未将其导游证挂在B旅行社，也未在B旅行社购买社保，但他们之间形成了事实上的劳动关系，应该受《劳动合同法》及相关法律调整。

三、律师总结

对于导游的执业中，专职导游与社会导游关于劳动关系的认定有区分。

对于社会导游，社会导游挂在导游协会或者旅游协会等，一般不会与旅行社签订劳动合同，而是自己去选择某个旅行社长期合作，让旅行社代为购买社保。对于此类导游未签订劳动合同，但是长期与旅行社合作领取业务单带团，并且由旅行社代为购买社保。这种情况导游接受旅行社的委派，以旅行社名义为游客提供向导、讲解及相关旅游服务的人员。导游为旅行社提供服务，受旅行社指派、管理，遵守旅行社的规章制度，实际上已然构成了事实劳动关系。

对于专职导游，与某旅行社签订劳动合同，购买社保，并且长期合作业务。对于此类情况，劳动合同已签订、社保已购买、还有长期的合作关系，完全符合劳动关系存在的形式要件以及实质要件。

总而言之，导游是一个季节性比较强的职业，签订劳动合同对于旅行社来说成本高，许多旅行社只是到了旺季临时找人，使得导游与旅行社之间劳动关系存在短期性、不确定性、随意性。因此，除专职导游外，对于其他社会导游可能在与旅行社合作过程中形成事实劳动关系。对此，旅行社应当注意日常选用导游以及合作中需要注意的技巧性操作。